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O P I N I Ã O   -  T E O R I A   D O   M E R O   A B O R R E C I M E N T O


EXISTE “SIMPLES”  VIOLAÇÃO LEGAL?

 

Por Reny do Amaral Carneiro Jr., Advogado

 

Tema em ressalte atualmente, encontramos na teoria do “mero aborrecimento” uma evasiva do nosso Poder Judiciário estadual no empenho de afastar o direito indenizatório dos jurisdicionados (cidadãos), diante de determinadas lesões comprovadamente sofridas e ali reclamadas.

Ao buscar reparação diante dos tribunais pátrios, o indivíduo aguarda uma prestação transparente, segura, objetiva, imparcial e sem intenções outras que não seja a aplicação da lex (lei) e, subsidiariamente, das demais fontes disponíveis. Assim, se proceder o juízo da causa para estas observâncias principiais, haverá apenas DOIS caminhos a percorrer, a saber: a) se HOUVE violação; b) se NÃO HOUVE violação, e ponto!

Havendo violação, cabe ao juiz sopesar sobre a “extensão do dano”, e a partir daí, quantificar a indenização correspondente, o que a boa e autorizada doutrina denomina de quantum debeatur (do latim – “quantia devida”).

 O que tem ocorrido frequentemente, nos últimos anos com mais assiduidade pelo nosso E. TJ/RJ, é que as empresas, violadoras contumaz dos direitos dos consumidores, construíram uma “teoria”, em suas repetitivas, insistentes e modelares teses defensivas, chamada de “mero aborrecimento”, corolária da famigerada e sabidamente existente “indústria do dano moral” (termo atribuído à classe de pessoas que buscam enriquecimento sem causa, utilizando-se para tanto, do Poder Judiciário).

Tem-se que o “mero aborrecimento” não é um instituto LEGAL, pois trata-se de uma teoria de construção jurisprudencial que, no decurso do tempo, ganhou força em nosso Tribunal, culminando na edição da Súmula nº 75 TJ/RJ, editada no ano de 2005, e que ostentava aplicação razoável até meados do ano de 2012, quando, curiosamente, passou a ser aplicada de forma massiva, com predominância nas demandas consumeristas. Não menos importante de se mencionar, é que nenhum outro tribunal estadual/regional editou súmula semelhante sobre o assunto. Com razão as demais cortes do país, se considerarmos que estamos falando de um instituto híbrido, que em sua definição não configura a violação legal em sua totalidade – pois se assim o fosse, o direito de indenizar seria inevitável – tampouco configura a não violação – já que as sentenças que a aplicam relatam todo o histórico de FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, em cristalino DESRESPEITO AO DIREITO DO CONSUMIDOR sem, contudo, fazer valer a disposição legal que o protege – a Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.

Daí, já se encontra o primeiro espaço de discussão e enfrentamento a esta teoria e sua “sedimentação” pelo TJ/RJ através da apontada súmula, que, sem demasiado esforço, já se mostra temerária e agressora da segurança jurídica.

Em contraste, o “dano moral” é um instituto LEGAL e encontra-se consagrada a obrigatoriedade de sua reparação como DIREITO FUNDAMENTAL (artigo 5º, inciso X da CRFB), além da positivação infra aos artigos 186 c/c 927 e 944 do Código Civil brasileiro.

Assim sendo, é necessário partir da premissa de que a teoria do mero aborrecimento é matéria que não possui status de LEI, devendo, por assim dizer, limitar-se ao seu lugar na seara jurisprudencial (fonte secundária para embasamentos de decisões judiciais) – que por sua vez – no caso do nosso estado que sumulou o tema – não logra efeito vinculante e jamais logrará, visto tratar-se de súmula editada por órgão regional, sendo este efeito uma prerrogativa constitucional daquelas súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 103-A CRFB)

Não obstante, os profissionais da advocacia se veem em uma sinuca de bico, por assim dizer, ao perceberem esta vinculação operada no regional (RJ), e que uma disposição teórica (mero aborrecimento), que não há sequer a ser comparada a um instituto jurídico legal (como o dano moral), vem sendo sobreposta nas decisões judiciais, inclusive subjugando o instituto legal a esta mera disposição doutrinária que, frise-se, se mostra DIVERGENTE. Isto ocorre, por óbvio, já que não há uma definição para “mero aborrecimento” em âmbito jurídico, que não seja aquela trazida a lume na edição da súmula nº 75 do nosso Tribunal que o conceitua como “SIMPLES descumprimento do dever legal ou contratual...”desde que“...não atenta contra a DIGNIDADE da parte...”, etc.

O conceito, de per si, é contraditório, visto que nos faz indagar: “o que seria um ‘simples’ descumprimento do dever legal ou contratual por alguém, que não viole a dignidade da outra parte, no mínimo que seja?!”O verbete constante na referida súmula (nº 75 TJ/RJ) concede plenos poderes ao magistrado para decidir – a seu bel-prazer – quando tal violação transcende ou não a dignidade da parte lesada e ainda, para EXTIRPAR o dever de indenizar acaso entenda pela não transcendência, em que pese seu direito tenha sido violado de morte.

Absurda autonomia, quando a legislação assenta que “... a indenização mede-se pela EXTENSÃO do dano...”, e que“... se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz REDUZIR, equitativamente, a indenização...”(§ único, artigo 944 do C.C.).

Observa-se que a LEI não permite ao julgador SEPULTAR o dever de indenizar, mas a reduzi-lo acaso haja desproporção!

Elevando o raciocínio à esfera constitucional, quando falamos em princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Carta Magna), falamos inevitavelmente em direitos da personalidade, como a honra, a imagem, a reputação, a intimidade, a vida privada, integridades física e psíquica, etc., sendo que, para estas violações, a lei já determinou a obrigação de indenizar, desde a disposição da própria Carta Magna (artigo 5º, inciso X), até o Código Civil (artigo 186 c/c 927, § único e 944, caput, § único). Ora, estamos falando aqui do claríssimo e bem definido conceito de DANO MORAL, cristalinamente conceituado pela lei, pela jurisprudência e pela doutrina, FULMINANDO qualquer possibilidade de uma parte contratante violar o dever pactuado ou a legislação em vigor, sem macular qualquer destes direitos, ainda que levemente (neste caso sim, o magistrado deverá sopesar o quantum indenizatório, em observância ao princípio da razoabilidade).

Em suma, não há razões para aplicação massiva e solitária desta súmula pelo nosso Tribunal (RJ) como se LEI fosse, se o instituto legal (dano moral) não deixa margem para o afastamento da obrigação de reparação pelo violador, ainda que a violação se dê por um “SIMPLES” descumprimento do dever, seja ele legal ou contratual.

Precisa-se urgentemente, da cooperação entre a classe advocatícia e os cidadãos de bem contra a supervaloração e aplicação desarrazoada da “teoria do mero aborrecimento” (não aqueles que buscam no judiciário uma forma de renda periódica, contribuindo para o crescimento da tão defensivamente trabalhada indústria do dano moral), uma vez queo direito legalmente violado não aceita evasivas! Se há diminuição do dano causado, deve haver diminuição da reparação arbitrada, mas jamais e EXTIRPAÇÃO do dever de indenizar, como opera a nossa jurisdição estadual atual, quando da costumeira aplicação da súmula em comento.

O aborrecimento é gerado por uma violação da lei ou do contrato firmado, e jamais poderia ser considerado como “mero”, a ponto de afastar o direito do lesado à devida indenização. Reitera-se, portando, que esta é uma disposição HÍBRIDA, que tenta reunir elementos de violação e de não violação legal em uma mesma premissa jurídica, a fim de que interesses alheios ao mundo jurídico sejam atendidos, sejam eles, políticos, financeiros, de poderio, etc.

Não se prega por esta ocasião, lutar pela INEXISTÊNCIA das situações que NÃO configuram aborrecimento (violação legal) nas demandas judiciais que representamos, pois elas existem e sempre existirão! No entanto, uma coisa é não haver violação, outra é haver a violação e o Poder Judiciário negar-se à aplicação da lei reparatória, com vistas a “entendimentos” firmados em reuniões de julgadores de determinado segmento – Encontros de Juízes de Juizados Especiais – por exemplo.

Não se nega o fato de que, excepcionalmente, cidadãos tentem se aproveitar de situações do cotidiano para lograr êxito financeiro através do Poder Judiciário (mas eu disse “situações” e não “violações”). No lema advocatício à base da esteira LEGAL CONSTITUCIONAL, qualquer comprovada violação legal ou contratual merece reparação, seja ela material ou imaterial!

O que devemos enfrentar, é a desnecessária potencialização desta teoria em nosso Tribunal, que a aplicava de forma moderada até determinado momento e, curiosamente, passou a dar ÊNFASE à sua aplicação, chegando ao ápice disto, quando editou súmula própria (nº 75) para tratar o assunto (conceituando uma teoria, que até então era mera construção doutrinária, por sinal divergente, como elucidado) e a atribuiu status de LEI, a aplicando, sobretudo, em detrimento à legislações assentes, como a Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.

Ao direcionar mais luzes do que o necessário à tal teoria (mero aborrecimento) o TJ/RJ desprestigia o princípio da SEGURANÇA JURÍDICA, se considerarmos que todos os demais Tribunais Regionais do país a aplicam de maneira moderada, artesanal e por via de exceção (não de regra). Logo, notável a tamanha disparidade nos julgamentos de casos IDÊNTICOS entre uma unidade e outra da Federação. Enquanto os demais Tribunais do país esmiúçam as demandas para configurar a violação ou não dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, que se apresente pertinente, o nosso Tribunal tem aplicado a “teoria do mero aborrecimento” absurdamente EM LOTE, ou seja, para toda e qualquer ação que verse sobre determinado assunto, mormente os consumeristas.

Ademais, sem razão, visto que o magistrado está CONSTITUCIONALMENTE obrigado à fundamentar suas decisões, nos termos do artigo 93, inciso IX da Carta Maior, que consagrou o princípio da motivação das decisões judiciais, acompanhado da obrigatoriedade de fundamentação, como elemento essencial do corpo decisório (sentença), este já encartado ao artigo 489, inciso II do NCPC. Destarte, não há como aceitar teorias jurisprudenciais em lugar da lei, em uma clarividente inversão de fontes necessárias ao julgador, onde a primária (lei) cede lugar à secundária (jurisprudência, súmulas e entendimentos isolados), causando irresignações sem precedência.

Fundamentar um decisão, significa explicar ao leitor do decisum, as razões de fato e de DIREITO que levaram o julgador à tal conclusão. Isto é impossível de se fazer em conformidade com a legislação, se a própria LEGISLAÇÃO POSITIVADA não vier em primeiro lugar em sua ponderação (lembrando novamente da primazia desta fonte). Esta assertiva não é de minha autoria, mas funciona como uma advertência aos magistrados em diversas leis de introdução a um catálogo legal seja qual for a natureza da matéria ali tratada, como o exemplo, traz-se à lume no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que com as alterações da Lei nº 12.376/2010, passou a se intitular “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, em um conceito muito mais amplo e abrangente no ordenamento. Tal artigo consagra a LEI como fonte primeira, permitindo ao juiz se valer de outras “quando a lei for omissa...” (como princípios, jurisprudências, doutrinas, analogias e o direito consuetudinário...), e não ao contrário.

Portanto, dentre diversas argumentações ainda pendentes de discussão, nasce aqui um embrião capaz de enfrentar – juridicamente – a famigerada “teoria do mero aborrecimento”, que tem sido utilizada como ferramenta de redução de demandas e isto, em detrimento ao direito do jurisdicionado. Concluímos que o magistrado deve reconhecer o direito à reparação moral, quando pertinente a violação, em contraste ao escorço probatório carreado aos autos e em observância prioritariamente LEGAL. De outra monta, não havendo violação legal, deverá também, observando o mesmo processo de minúcia probatória, aplicar a lex para fundamentar sua decisão de não reconhecê-la e ponto!

O que passar destas disposições – à exemplo do reconhecimento da falha na prestação de um serviço/produto e sua consequente violação legal, caracterizando uma lesão que a lei ordena indenizar na medida da extensão do dano causado e o magistrado a afasta por “entender” que a lesão não merece reparação ante sua insignificânciaé mera tentativa de assentar entendimentos intermediários e híbridos, atribuindo-lhes equivocado status de lei, como asseverado, pelo que não merecem lugar cativo no mundo jurídico atual e devem ser alvo de enfrentamento, não só pela classe advocatícia, mas por toda a sociedade lesada ante à flagrante inaplicabilidade da legislação em favor dos seus direitos.


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